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　　[摘要]公證證明存在“處分模式”和“報道模式”兩種主要類型以及“單式證明”和“復(fù)式證明”兩種證明模式‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。訴訟中，公證證明的反對方可以從真實性、合法性等方面對其提出質(zhì)疑，從內(nèi)部和外部兩個方面對其展開攻擊‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。由于公證書的內(nèi)在證立標準較高，提出公證書的一方當(dāng)事人負擔(dān)較重的說明義務(wù)‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。司法審查過程中，對于無法排除合理懷疑的公證證明，法院可以對其證明力作出否定性評價。在對公證證明進行外部評價的過程中，需要結(jié)合具體情形確定當(dāng)事人的舉證證明責(zé)任和證明標準。公證證明的反對方作為反證方時，對公證證明實質(zhì)真實性的推翻一般達到蓋然性占優(yōu)或蓋然性大致相當(dāng)即可。

　　[關(guān)鍵詞]公證;司法審查;公證證明;證明標準

　　一、問題的提出

　　公證書具備“獨立性效力”和“附隨性效力”，前者是其本身功能所獨立產(chǎn)生的效力，后者是其附隨于民事法律中所產(chǎn)生的效力[1]334。由此引申，可以區(qū)分公證證明的兩種語境：一是其作為“公的證明”成立與生效時必須完成的證明，是為內(nèi)部證明語境;一是其作為證據(jù)、執(zhí)行依據(jù)等發(fā)揮效用時必須完成的證明，是為外部證明語境(本文以其在訴訟中的證明模式為分析對象)。

　　在兩種不同語境下，公證證明的模式、證明效力發(fā)生的機理均有較大區(qū)別。不同的內(nèi)部證明模式導(dǎo)致公證書在對外部事實進行證明時也存在兩種類型。處分模式下的公證證明是一種單層證明，該類型公證書的實質(zhì)證明力來源于被公證私文書或私權(quán)行為本身;報道模式下的公證證明是一種雙層證明，該類型公證書的實質(zhì)證明力不僅來源于公證詞，還來源于支撐公證詞做出的證明材料，并且本質(zhì)上相關(guān)證據(jù)材料(包括公證員調(diào)查取證過程中所產(chǎn)生的證明材料)的組合才是此類型公證書實質(zhì)證明力的真正來源。

　　公證證明模式的復(fù)雜性給司法實踐帶來了較大的困擾。我國立法賦予公證書在訴訟中特殊的證明力，導(dǎo)致其處于法定證據(jù)制度與自由心證制度之間的灰色地帶，法官的心證受到法條的約束。《民訴法解釋》第114條明確了公文書與公證書類似的證明效力，但該規(guī)定比較粗疏，沒有區(qū)分處分性文書和報道性文書，也沒有根據(jù)不同情況設(shè)定相應(yīng)的認證規(guī)則[2][3]。

　　實踐中，有觀點認為，否定公文書證確認的事實需要證明相反事實成立[4];但也有觀點認為，認為公證書與一般書證無異，至多具有類似公文書的證明效力[5]。比較法上，對于公文書證的真實性判斷，存在雙重推定與單一推定兩種規(guī)則。前者以德國、法國為代表，是指基于公文書證的存在即可直接推定其形式真實和實質(zhì)真實;后者以日本和我國臺灣地區(qū)為代表，是指公文書證僅在形式真實方面適用推定，其實質(zhì)真實的判斷原則上屬于法官自由裁量的范疇[6]23—24。

　　當(dāng)前，我國法院在對公證書進行審查時仍需遵循書證的審查規(guī)則。在形式證明力的審查方面，制作人到場說明是審查公證文書的重要方式。當(dāng)公證書本身存在瑕疵或者當(dāng)事人提出了與公證事項相反的證據(jù)等情況發(fā)生時，法院需要對其證明效力進行審查。對于進入司法程序的公證書“能不能審查、怎么樣審查”成為了擺在法官面前的難題有觀點認為，既要避免將其尊為“證據(jù)之王”，也要防止機械、簡單地否定所有存在瑕疵的公證書。參見最高人民法院(2015)民申字第1029號民事裁定書。

　　也有觀點認為，公證證據(jù)無需經(jīng)過法庭質(zhì)證程序，公證事實的真實性已經(jīng)得到證明，提出公證事實的當(dāng)事人只需要向法庭提交合法有效的公證書即可，無須負擔(dān)證明責(zé)任。參見江偉主編：《民事證據(jù)法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第134頁。。本文在“訴訟中公證證明能不能審查、怎么樣審查”的母問題下，擬從公證證明的模式出發(fā)，對公證證明司法審查的類型化問題展開研究，系統(tǒng)回答其中存在的相關(guān)理論和實踐問題。

　　二、基于審查內(nèi)容的劃分：實質(zhì)審查與形式審查

　　公證是賦予證明客體“兩性”(真實性、合法性)的一種證明方式[7]。真實性是指公證書所證明的法律行為、有法律意義的文書和事實客觀存在，或者有充分的證據(jù)證明其客觀存在并非虛假或偽造[8]。合法性是指公證證明的民事法律行為、有法律意義的事實和公證證明司法審查的類型化研究文書的內(nèi)容、形式及取得方式符合國家法律法規(guī)等規(guī)定，不違反有關(guān)政策和社會公德[9]。

　　基于審查內(nèi)容的區(qū)別，可以將公證證明的司法審查劃分為形式審查和實質(zhì)審查兩類，前者側(cè)重法律層面，主要對公證書的合法性進行審查;后者側(cè)重事實層面，主要對公證書的真實性和關(guān)聯(lián)性進行審查。其中，針對公證書合法性的審查又可以分為內(nèi)容合法性審查與程序合法性審查兩種類型。在此，有兩個問題需要明確：一是法院在訴訟中能否對公證書的合法性作出判斷;二是公證書制作程序違法或者存在程序瑕疵是否導(dǎo)致公證書喪失合法性，進而影響其證據(jù)資格和證明力。

　　關(guān)于第一個問題，證據(jù)法語境下的合法性(亦稱“可采性”)是指證據(jù)的形式以及收集的主體、方法和程序應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定，并且必須經(jīng)過法定的審查程序。關(guān)于證據(jù)合法性的審查側(cè)重于證據(jù)收集的手段和方法[10]。對于合法性缺失的非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除，公證書也并不例外。可見，針對公證書合法性的審查與其作為證據(jù)是否具備合法性是兩個不同的問題。

　　出于概念區(qū)分的考慮，本文使用“可采性”來指代證據(jù)法意義上的合法性審查。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，當(dāng)事人、公證事項利害關(guān)系人對公證書的內(nèi)容有爭議的，可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟，但如果其起訴請求變更或撤銷公證書或者確認公證書無效的，人民法院不予受理參見《最高人民法院關(guān)于審理涉及公證活動相關(guān)民事案件的若干規(guī)定》第3條。

　　當(dāng)公證書作為證據(jù)使用時，法院的職責(zé)應(yīng)通過對法律事實真?zhèn)蔚拇_認，解決當(dāng)事人之間民事權(quán)利義務(wù)爭議，即法院可以對公證書所證明的事實真實與否作出認定，但不應(yīng)直接作出變更、撤銷公證書或者確認公證書無效的判決[11]。可見，當(dāng)公證書作為證據(jù)時，其本身的合法性影響法院決定是否采納該證據(jù)，但法院不能據(jù)此直接認定公證書因不具備合法性而無效。當(dāng)公證書作為執(zhí)行依據(jù)時，法院在某些情況下則需要就其合法性問題作出判斷。

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于公證債權(quán)文書執(zhí)行若干問題的規(guī)定》第5、12、18、19條等的相關(guān)規(guī)定，法院可以對公證債權(quán)文書的內(nèi)容、形式以及取得方式是否合法、是否符合公序良俗作出判斷并決定是否予以執(zhí)行。可見，針對合法性的審查結(jié)果可以直接導(dǎo)致公證書喪失執(zhí)行力，但并不能直接撤銷該公證書或者判定其無效。

　　關(guān)于第二個問題，當(dāng)事人、公證事項的利害關(guān)系人認為公證書有錯誤的，可以向出具該公證書的公證機構(gòu)提出復(fù)查。復(fù)查的內(nèi)容包括真實性和合法性兩個方面參見《公證程序規(guī)則》第61—63條。公證書內(nèi)容違法時，公證機構(gòu)應(yīng)當(dāng)撤銷并予以公告，該公證書自始無效;公證書有其他錯誤的，公證機構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以更正，其中違反程序規(guī)定、缺乏必要手續(xù)，無法補辦或者嚴重違反公證程序的，應(yīng)當(dāng)撤銷公證書。可見，在復(fù)查程序中公證書制作程序違法或者存在瑕疵可以導(dǎo)致公證書喪失合法性進而被撤銷。

　　例一：在“西夏王公司與張裕公司、仁兆百信超市侵害商標權(quán)糾紛一案”中，再審申請人針對公證書提出了以下意見：一、公證處對涉訴葡萄酒進行證據(jù)保全公證的程序違法，違反了《公證法》關(guān)于公證機構(gòu)執(zhí)業(yè)區(qū)域范圍限制的規(guī)定‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。二、張裕公司對公證處的授權(quán)委托不符合法律規(guī)定。三、公證書系張裕公司與山東全悅律師事務(wù)所、山東省萊西市公證處、青島天地人知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司相互串通，以構(gòu)陷方式作出內(nèi)容虛假的無效公證書。

　　對此，法院在裁定書中進行了以下回應(yīng)：一、關(guān)于是否利害關(guān)系人申請公證的問題。在張裕公司已確認授權(quán)的情況下，原審法院認定申請人青島天地人知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司經(jīng)過了權(quán)利人授權(quán)，有權(quán)申請公證，并無不當(dāng)。二、關(guān)于涉案公證書效力問題。本案公證書系張裕公司用以證明侵權(quán)事實的存在，西夏王公司已認可公證購買的被控侵權(quán)實物系其公司生產(chǎn)。因此，公證書是否存在程序違法，已不影響公證書所記載的事實的存在。三、關(guān)于西夏王公司申請再審主張該公證書系張裕公司與案外人串通、以構(gòu)陷方式作出的，其對此主張并沒有提供任何證據(jù)證實，故其此項主張不能成立。”最高人民法院(2018)最高法民申4486號民事裁定書。

　　例二：在“蘭州中潤置業(yè)有限公司、趙某金融借款合同糾紛一案”中，蘭州中潤置業(yè)有限公司為證明張某、宋某需要承擔(dān)保證責(zé)任，提供了由趙某簽字的《保證擔(dān)保合同》和有關(guān)張某、宋某授權(quán)趙某簽字的授權(quán)委托書的《公證書》佐證。在審理過程中，法院認定該《公證書》系偽造，但是對于授權(quán)委托書的效力，法院并未簡單否定。

　　法院認為，即使《公證書》為偽造，也并不一定意味著授權(quán)委托書的簽字亦虛假。但本案中，即便授權(quán)簽字是真實，案涉《保證擔(dān)保合同》中趙某簽字行為明顯超越代理權(quán)，不構(gòu)成表見代理。故張某、宋某與債權(quán)人孔家崖支行之間的保證合同未成立，二人不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任最高人民法院(2018)最高法民終147號民事判決書。。

　　訴訟中，法院可以鑒于公證書程序違法或瑕疵而不采納其作為定案依據(jù)，或者由于動搖法官對于公證事項的內(nèi)心確信而在客觀上降低該公證書的證明力。由于立法對公證書的內(nèi)容、格式、程序等都進行了特別規(guī)定，因此與普通書證相比，合法性審查也是司法審查的重要組成部分。值得注意的是，訴訟中對公證書合法性的審查，本質(zhì)上還必須落腳于對其作為證據(jù)的真實性評價。

　　質(zhì)言之，公證程序上的違法或瑕疵不一定導(dǎo)致公證書喪失證據(jù)資格。例一在一定程度上反映了實務(wù)界對于公證證明程序合法性審查的態(tài)度，即對于公證書合法性特別是程序合法性的問題，法院仍然以其是否影響公證書所記載事實的真實性為界限，即使存在一定的程序違法，也不一定影響公證書的證明效力。

　　例二中，法院一方面認定公證書系偽造，但另一方面卻擱置了關(guān)于授權(quán)委托書真實性的討論，轉(zhuǎn)而從授權(quán)委托書的內(nèi)容出發(fā)，認為即使簽字真實也無法導(dǎo)致?lián)�保關(guān)系成立，進而在實質(zhì)證明力的角度否定了授權(quán)委托書的證明力。該案中的公證書屬于典型的認證模式范疇，在訴訟證明方式上屬于單層證明，對其進行的司法審查在本質(zhì)上是對該授權(quán)委托書進行證據(jù)評價，該公證書的實質(zhì)證明力來源于被公證的私文書或私權(quán)行為本身，對其證明效力的否定也必然要基于對該私文書證明效力的否定。

　　綜上，可以將司法審查進行以下類型化區(qū)分。在同一案件中，當(dāng)事人可能同時提出多個反對意見，法院需要區(qū)分反對意見的類型，更加精準地把握問題的實質(zhì)，避免出現(xiàn)語境混亂或者詞不達意的情況。雖然各種類型的司法審查之間具有一定的獨立性，但實踐中否定公證書證明力一般都是“綜合考量”的結(jié)果。

　　三、基于當(dāng)事人攻擊方法的劃分：內(nèi)部審查與外部審查

　　訴訟語境下，經(jīng)過公證證明的事實也屬于應(yīng)當(dāng)證明的事實[12]。公證書的形式證明力源于其作為書證的特有屬性[5]。如果對方當(dāng)事人主張其不真實，則應(yīng)舉出反證證明[13]。司法過程中，對公證書形式證明力的審查相對簡單，即審查其是否為篡改、偽造即可。

　　在實質(zhì)證明力層面，公證證明具有約束法院認定案件事實的法定效力，由此也產(chǎn)生了法院在認定事實方面的作為義務(wù)[14]，提出公證證明的當(dāng)事人無須再以其他證明手段證明自己的事實主張，反對公證證明的一方當(dāng)事人若不能提出足夠的證據(jù)推翻公證證明，則其將被采納。實踐中，很多情況下反對方對公證證明的攻擊不僅僅表現(xiàn)在舉出相反事實，還表現(xiàn)為證明公證書本身存在錯誤或瑕疵。由于訴訟中當(dāng)事人常會從內(nèi)部和外部兩個方面對公證書展開攻擊，因此司法審查也應(yīng)相應(yīng)地區(qū)分為內(nèi)部、外部兩個層面。

　　(一)內(nèi)部審查

　　從內(nèi)部對公證證明進行攻擊，針對的是公證書本身，是指就公證書的制作程序是否規(guī)范、表述是否準確、相關(guān)證明材料及公證詞之間是否存在邏輯矛盾等提出質(zhì)疑。如例三中四份公證書的操作步驟描述與截屏打印并不完全一致，與公證書所附光盤錄制的歌曲順序也不一致，由于公證書及光盤中存在矛盾，致使法院認為該公證書的真實性和客觀性存在瑕疵，故認可了被告主張的四份公證書不具客觀性的觀點，進而對公證書及所附封存光盤證明被告侵權(quán)的證明力作出了否定評價。

　　這種內(nèi)部審查的方法是從公證書本身是否邏輯自洽以及各材料之間是否互相印證等角度對其證明效力進行的實質(zhì)性審查。一些情況下，當(dāng)事人還會提出相應(yīng)證據(jù)佐證其對于公證書內(nèi)部存在錯誤的判斷。實踐中，大量針對公證書證明效力的攻擊都是在這個層面上開展的。

　　例三：在“北京現(xiàn)代公司訴西安交大侵害錄音錄像制作者權(quán)糾紛案”中，現(xiàn)代公司向上海巿徐匯公證處申請證據(jù)保全公證，對從互聯(lián)網(wǎng)上瀏覽西安交大所屬相關(guān)網(wǎng)頁、在線播放、錄制音樂的過程進行了公證，通過點擊網(wǎng)頁上的相應(yīng)專輯，點擊連續(xù)播放后，進行同步錄制，并對部分播放頁面進行了截屏，制作了4份公證書。審理中查明，公證書中所描述的數(shù)首網(wǎng)站歌曲的播放順序和內(nèi)容與公證書所附光盤不一致。

　　法院據(jù)此認為由于公證書及光盤中存在矛盾，致使該公證書的真實性和客觀性存在瑕疵，因此對公證書及所附封存光盤證明被告侵權(quán)的證明力不予采納，最終駁回了原告的訴訟請求。參見最高人民法院(2014)陜民三終字第74號民事裁定書。

　　例四：蘇泊爾公司起訴魏某經(jīng)營的某五金廚具店商標侵權(quán)，審理過程中，魏某提出蘇泊爾公司提交的公證書中將被訴侵權(quán)商品上的“SUPOR”標識錯誤地記載為“SLIPEOR”;公證書所附銷售名片上印制的銷售單位不是魏某經(jīng)營的“某五金廚具店”，而是“某百貨商店”，名片上所留的業(yè)主姓名也不是魏某。同時，魏某也補交了一張懸掛有“某百貨商店”招牌的照片，證明在其經(jīng)營的店鋪附近確有該商店。本案經(jīng)法官調(diào)解，雙方當(dāng)事人達成和解協(xié)議后撤訴。

　　(二)外部審查

　　當(dāng)公證書本身并無程序違法或者內(nèi)容上的邏輯矛盾等問題時，當(dāng)事人還可以從外部對其進行攻擊。外部攻擊針對的是公證書所證明的事實，指的是當(dāng)事人通過提出其他證據(jù)以證明與公證證明的事實矛盾或相反的事實，該事實既可以是直接否定公證事項的真實性的事實，也可以是間接證明公證證明的事實不可能發(fā)生或不真實的事實。

　　例如，原告甲提交公證書證明某生活超市于某日下午3時銷售了侵權(quán)產(chǎn)品，但該超市提出證據(jù)證明其于當(dāng)日歇業(yè)，全員外出培訓(xùn)。這種情況下，一旦該矛盾事實被法院認定則公證證明將不會被法院采納。這是典型的通過外部攻擊否定公證書實質(zhì)證明力的方式，此時法院對公證證明的評價需要基于外部證據(jù)來進行。

　　實踐中，很多情況下當(dāng)事人會同時從內(nèi)部、外部兩個方面對公證證明提出攻擊;還有的情況下當(dāng)事人并不對公證文書的真實性、合法性提出質(zhì)疑，而是就制作公證書的原因事實發(fā)生爭議例如在有的涉公證案件中，原告一方稱其作出放棄繼承房產(chǎn)公證乃是受到了被告的欺詐‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。這種情況在認證模式下更為常見。

　　四、公證書內(nèi)部實質(zhì)性審查標準

　　關(guān)于公證書的類型，有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)區(qū)分公證書與認證書，將以法律行為、私權(quán)事實為標準的公證書與其他公文書同等對待，對以文書為標準的公證則參照認證，依一般的私文書來處理[5]。證據(jù)法上，一般將公證書作為公文書的一種[6]282—283，但也有學(xué)者認為私文書雖經(jīng)機關(guān)證明或認可但仍不失為私文書之性質(zhì)[15]。

　　公證事項多元導(dǎo)致公證程序和證明方式存在差異，公證機構(gòu)需要根據(jù)不同公證事項的辦證規(guī)則展開審查參見《公證程序規(guī)則》第24條、第27條、第42條。基于內(nèi)容和形式上的差別，可以將公證證明劃分為“處分模式”和“報道模式”兩種主要類型。

　　處分模式一般是指在簽訂合同、贈與財產(chǎn)等法律行為作出時，由公證機構(gòu)對上述行為的真實性和合法性作出確認。例如證明合同、委托、贈與、遺囑、招標投標、拍賣真實合法，文書上的簽名、印鑒、日期真實，文書的副本、影印本與原本相符等。此種情況下，需要公證的行為或文書就是公證的對象本身，憑借公證程序?qū)φ鎸嵭浴⒑戏ㄐ缘淖非鬄槠溆行�性提供保障�?/p>

　　在此，公證機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人法律行為作出時的真實性、合法性進行審查，其中“當(dāng)場性”是一個重要特征，即法律行為發(fā)生及有法律意義的文書作出時，公證機構(gòu)應(yīng)當(dāng)場予以監(jiān)督、見證或參與。此類公證書的證詞主要證明相關(guān)人員意思表示的真實性和內(nèi)容的合法性。在處分模式下，公證書雖然具備報道性文書的外形，但本質(zhì)上是對特定處分性行為和處分性文書的報告，具有處分性文書的內(nèi)核，應(yīng)當(dāng)歸于處分性文書的范疇。因此，此類公證書在內(nèi)容上屬于“處分性文書”，在性質(zhì)上屬于“私文書”。

　　報道模式下的公證書以客觀證據(jù)材料為基礎(chǔ)，通過特定方式對某種具有法律意義的特定事實進行確認和描述。例如依據(jù)申請人提供的材料對出生、死亡、經(jīng)歷、學(xué)歷、有無違法犯罪記錄等情況出具公證書;又如公證員當(dāng)場親歷并通過拍照、錄音錄像等形式進行公證證據(jù)保全等。實踐中，對前者的證明主要以申請人提供證據(jù)材料，公證機構(gòu)進行調(diào)查核實的方式為主;對后者的證明則以“親歷性”為重要內(nèi)容，例如在對侵權(quán)事實的證據(jù)保全過程中，公證人員在場親自目睹侵權(quán)行為、侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生。

　　此類公證書的證詞主要描述某種具有法律意義的事實，并以照片、視聽資料、筆錄等材料加以佐證。在報道模式下，公證書并不一定證明某一事項是否真實、合法，而主要是證明某特定事項是否發(fā)生及其客觀狀態(tài)，在類型上更宜納入“報道性文書”(又稱“記錄性書證”)的范疇有學(xué)者認為，就公證文書是公證機關(guān)關(guān)于某一事項是否真實、合法的證明文書而言，它是一種關(guān)于待證事實的法律判斷，屬于報道性文書。參見張衛(wèi)平：《公證證明效力研究》，載《法學(xué)研究》2011年第1期，第105頁。

　　綜上，處分性證書如果被證明是真實的，則可以直接證明“證書制作人通過該證書實施了記載內(nèi)容的法律行為”。報道性文書的實質(zhì)證明力則牽涉到其記載內(nèi)容是否可信的問題，需要法官在綜合考慮文書制作人的身份、制作目的、時間、記載方法等因素的基礎(chǔ)上，依據(jù)自由心證作出認定[16]。由于公證書本身所具備的公信力，一般情況下其真實性會得到法院的認可。同理，對于經(jīng)過公證程序作出的處分性文書，即使將其視為私文書，也因公證機關(guān)的參與而具備較高可信度，從而具備了類似公文書的形式證明力。

　　證明標準本質(zhì)上是一種關(guān)于事實探知“真實性”程度的要求。大陸法系規(guī)定法官對證明的接納應(yīng)當(dāng)是通過當(dāng)事人的證明使其達到內(nèi)心確信[17]。依據(jù)蓋然性理論，基于對某一特定事實發(fā)生可能性的要求程度不同，訴訟中的證明標準大致可以分為“排除合理懷疑”“高度蓋然性”以及“蓋然性占優(yōu)”三種。公證證明的標準也可以此作為參照。實踐中，可以依公證員在事實認定中的身份區(qū)分兩種類型：一種是公證員以知情人的身份對親歷事實進行認定;一種是公證員以不知情人的身份對沒有親歷的事實進行認定[18]。與民事訴訟中的法官相比，公證員在查明事實真相方面具有其特定的優(yōu)勢和劣勢。

　　其優(yōu)勢有二：一是公證證明一般發(fā)生在糾紛產(chǎn)生之前，屬于當(dāng)事人的事前糾紛預(yù)防措施，當(dāng)事人之間對立性不強、配合度較高，證據(jù)容易形成和收集，因而易于查明事實真相;二是在有些事實的證明過程中，公證員可以作為親歷者參與或目睹事情發(fā)生的過程。其劣勢為：公證程序有時只有公證申請人一方參加，對事實的表述以及證據(jù)的提供僅由其單方面完成，公證員無法聽取相反意見，容易偏聽偏信。實踐中，有的公證申請人為了騙取公證書故意偽造、隱瞞證據(jù)，欺騙公證員。由于沒有對抗機制在當(dāng)事人之間制衡，所以公證證明相較與訴訟也存在著先天的劣勢。因此，有學(xué)者認為，公證員應(yīng)當(dāng)“吝嗇”自己的內(nèi)心確信，必須在進行一番“掘地三尺”式的調(diào)查核實后，方可排除內(nèi)心的懷疑，給予確信[19]。

　　(一)公證證明不應(yīng)低于民事訴訟證明標準

　　我國民事訴訟采取“相對真實”(“法律真實”)的訴訟觀以及類似“高度蓋然性”的證明標準，對事實的認定法官需要綜合全案證據(jù)，運用邏輯和經(jīng)驗法則對證據(jù)的證明力進行綜合判斷。有學(xué)者將我國《公證法》第3條和《公證程序規(guī)則》第2條規(guī)定的“公證機構(gòu)辦理公證，應(yīng)當(dāng)遵守法律，堅持客觀、公證原則”作為客觀真實標準在立法上的體現(xiàn)。但基于主客觀條件和制度原理可知，其僅能作為公證證明所追求的目標，而不應(yīng)成為公證證明的標準[20][21]。

　　由于我國將經(jīng)過公證的事項列為免證事項，因此其證明標準理應(yīng)不低于民事訴訟的證明標準，也即必須達到或超過“高度蓋然性”的要求。此外，通過橫向比較可知，與其同為立法規(guī)定的免證事實還有“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實”和“已為仲裁機構(gòu)的生效裁決所確認的事實”，基于體系性考量，經(jīng)公證的事項也理應(yīng)達到或者超過一般訴訟證明的證明標準。綜上，公證證明的證明標準可以初步劃定為：低于“客觀真實標準”并等于或高于“高度蓋然性標準”。

　　(二)公證證明應(yīng)達到類似“排除合理懷疑”的程度

　　在申請與被申請的兩極關(guān)系中，公證證明的標準實乃公證員對公證事項內(nèi)心確信的程度，該確信理應(yīng)達到類似“排除合理懷疑”的程度。首先，公證是一種事前保障機制，當(dāng)事人一般在糾紛發(fā)生前就進入了公證程序，所以公證員對于查明事實具有先天優(yōu)勢;其次，公證具有證據(jù)保全的功能[22]，公證申請人選擇去公證就是因為其對已發(fā)生事實具有相當(dāng)程度的證據(jù)或者相關(guān)事實正在發(fā)生或尚未發(fā)生。此時，公證的對象十分確定，一般不涉及間接證明、事實推定的問題;再次，公證過程中往往不存在對立性或?qū)�抗機制，公證員具有充當(dāng)“疑問方”或“質(zhì)疑方”角色的義務(wù)。

　　我國《公證法》及《公證程序規(guī)則》均規(guī)定公證機構(gòu)對當(dāng)事人提交的證據(jù)是否真實、充分、合法，有權(quán)提出疑義參見《公證程序規(guī)則》第25條第2款、第26條。。通過公證員與當(dāng)事人的交談、對當(dāng)事人舉證的初步審查，公證員有權(quán)對所證明的事項因存在“合理懷疑”而要求當(dāng)事人補充其他證據(jù)或采取外調(diào)核實的手段排除公證員對證據(jù)的“疑義”。

　　最后，公證機構(gòu)不負擔(dān)“不得拒絕裁判”的義務(wù)。法院不能因事實無法查明而拒絕裁判，因此訴訟法引入了證明責(zé)任及證明標準理論，如果證明標準定得過高，則可能導(dǎo)致很多在實體上有權(quán)利的當(dāng)事人無法得到救濟。但在公證程序中如果申請人無法提供充足證據(jù)，公證機構(gòu)則不必出具公證書，當(dāng)事人自當(dāng)尋找其他途徑保護自身權(quán)益‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。

　　實踐中，大量案例都論證了這一觀點。例如在“廣東中凱文化發(fā)展有限公司、北京紫荊城影業(yè)有限責(zé)任公司與中國電信股份有限公司侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”中，中凱公司提交了公證書以及《現(xiàn)場記錄》用以證明中國電信實施了侵犯其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。但該公證書以及《現(xiàn)場記錄》均不能證明公證時所使用的計算機硬盤是否進行了清潔性檢查，以及是否在計算機硬盤中事先預(yù)裝了與本案相關(guān)的內(nèi)容。同時，中國電信提供了另一份公證書證明在未連接互聯(lián)網(wǎng)的情況下，在技術(shù)上可以預(yù)先在本地電腦中設(shè)置目標網(wǎng)頁產(chǎn)生在線播放涉案電影內(nèi)容的假象。

　　最終，法院認定由于本案不能排除公證下載的網(wǎng)站內(nèi)容并非涉訴網(wǎng)站真實內(nèi)容的可能性，中凱公司提交的證據(jù)不能充分證明中國電信實施了侵權(quán)行為，從而駁回了其的訴訟請求最高人民法院(2012)民監(jiān)字第37號民事裁定書、最高人民法院(2012)民監(jiān)字第16號民事裁定書。

　　綜上，公證證明的內(nèi)在證立標準理應(yīng)達到類似“排除合理懷疑”的程度。公證文書一旦作出，必須清晰明白地描述事實，充分全面地提取和固定證據(jù)。通常情況下，經(jīng)過公證證明的事項應(yīng)當(dāng)很難被質(zhì)疑和推翻。同時，由于內(nèi)在證立標準較高，在客觀上也必然導(dǎo)致當(dāng)事人在使用公證書作為證據(jù)時，承擔(dān)較高的說明義務(wù)。若訴訟中當(dāng)事人針對公證證明提出了反對意見，導(dǎo)致法官產(chǎn)生“合理懷疑”，立證方應(yīng)當(dāng)提供合理解釋或者提出其他證據(jù)加以佐證或者補強。

　　有的情況下，即使對方當(dāng)事人的反對意見無法達到“足以推翻”的程度，也會在事實上影響法官的心證。這也解釋了為何在大量實際案例中，即使當(dāng)事人提供了公證書，法院卻仍然需要采取“印證”“佐證”“綜合考量”等方式促使當(dāng)事人完成對待證事實的進一步證明。質(zhì)言之，公證證明的內(nèi)在證立標準折射在司法審查過程中表現(xiàn)為當(dāng)法官對公證證明存在合理懷疑(或當(dāng)事人提出合理質(zhì)疑)時，提出公證證明的一方需要給出合理解釋，或者提出其他證據(jù)加以佐證或補強，對于無法排除合理懷疑的公證證明，法院可以對其證明力進行否定性評價乃至不將其作為定案依據(jù)。

　　五、公證書外部實質(zhì)性評價標準

　　針對訴訟中公證書實質(zhì)證明力的發(fā)生機理，有學(xué)者以“單式證明”與“復(fù)式證明”進行了歸納[23]。本文通過區(qū)分不同證明語境和證明模式繼續(xù)拓展和明確這對概念的內(nèi)涵和外延。單式證明與復(fù)式證明的劃分主要基于公證書的內(nèi)部證明模式。在處分模式下，公證機關(guān)實質(zhì)上通過特定的公證程序?qū)λ轿臅�的真實性、合法性進行了“背書”。此類公證書實質(zhì)證明力的發(fā)生源于公證申請人的私權(quán)行為和意思表示本身，在訴訟中基本上以該意思表示作為證明的核心內(nèi)容。若將公證機關(guān)出具公證書的行為類比國家機關(guān)或者其他依法具有社會管理職能的組織在其職權(quán)范圍內(nèi)制作文書的行為，則公證書中對私權(quán)行為和意思表示真實性、合法性的背書則也在某種程度具備報道文書的特質(zhì)。

　　可見，認證模式下出具的公證書兼具處分性文書和報道性文書的性質(zhì)。需要明確的是，在認證模式下公證書的這兩種性質(zhì)是相互獨立的，前者源于民法意義上的意思自治，后者源于公證法層面的效力認證，前者才是其本質(zhì)屬性和實質(zhì)證明力的來源。在報道模式下，公證書的形式、素材和載體具有一定的復(fù)雜性。例如在證據(jù)保全公證書中，公證人員的親身體驗、取證現(xiàn)場的錄音、錄像資料、相關(guān)取證證物往往都會在公證書中加以展現(xiàn)。

　　在證明婚姻狀況、親屬關(guān)系、出生、生存、經(jīng)歷等情況時，公證人員可以通過調(diào)查、走訪或者申請人提交的相關(guān)材料并基于公證規(guī)則和制度對上述材料進行綜合性判斷，從而制作相應(yīng)的公證詞。上述調(diào)查經(jīng)歷和證明材料構(gòu)成了此類公證書實質(zhì)證明力的來源。

　　此外，就公證書與待證事實的關(guān)系而言，還有直接證明與間接證明之分[24]。大部分情況下，通過認證模式作出的處分性文書可以作為直接證據(jù)使用，而通過公證模式作出的報道性文書則需要視其與待證事實之間的關(guān)聯(lián)性來確定其證明方式。就公證書與其他證據(jù)的關(guān)系而言，還存在著單獨證明、佐證證明與印證證明等情形。

　　雖然立法賦予了公證書法定證明效力，但實踐中一旦當(dāng)事人提出反對意見，法院仍會使用“印證”參見最高人民法院(2018)最高法民申4365號民事裁定書。“佐證”參見最高人民法院(2018)最高法民終147號民事判決書。“綜合考量”參見最高人民法院(2018)最高法民申2252號民事裁定書。等概念就是否采信該公證書展開論證。

　　公證書發(fā)揮效用的過程中需要受到其他外部程序的評價。無論是作為證據(jù)還是執(zhí)行依據(jù)，對公證書證明效力的評價都是一項基礎(chǔ)性評價。基于法律制度體系性和融貫性的考量，下文將逐一就復(fù)查程序、訴訟程序、執(zhí)行程序中的公證書效力審查標準問題展開討論。

　　(一)復(fù)查程序中撤銷公證書的標準

　　當(dāng)事人或者公證事項的利益相關(guān)人要求撤銷公證書的，可以向出具公證書的公證機構(gòu)申請復(fù)查，對其作出的決定有異議的，可以在規(guī)定期限內(nèi)向地方公證協(xié)會投訴，由其再次審查，若發(fā)現(xiàn)原決定有誤，則向該出證公證機構(gòu)就原公證爭議重新進行復(fù)查提出書面建議。若公證書因錯誤被撤銷，其效力隨之消滅。錯誤公證書指由于公證員的故意或過失，導(dǎo)致公證事項全部或部分不真實、不合法，或者公證書的證詞、格式不當(dāng)?shù)墓�證書參見崔軍：《錯誤公證書的法律救濟》(一)，載《中國公證》2011年第10期，第38頁。

　　一般來說，認定錯誤公證書需要符合下列條件：(1)當(dāng)事人主體資格不合格;(2)公證事項的內(nèi)容不真實;(3)公證事項的內(nèi)容不合法;(4)公證書格式不正確;(5)超越管轄辦理公證;(6)公證書的證詞有語法錯誤或有錯別字。上述錯誤，有的更正即可，有的則需要撤銷公證書或者出具補正公證書部分撤銷公證書。在此，有兩個問題需要明確：一是復(fù)查申請人承擔(dān)何種舉證證明責(zé)任;二是復(fù)查申請人需要將公證書的錯誤證明到何種程度。

　　關(guān)于第一個問題，前文所提到的錯誤，有的屬于“程序性錯誤”或“瑕疵”，有的屬于“實體性錯誤”。對于前者，應(yīng)由復(fù)查申請人承擔(dān)舉證證明責(zé)任，在證明的標準上并不那么嚴格，有時達到“疏明”的程度即可;對于后者而言，證明公證事項內(nèi)容不真實類似于訴訟中提出反證的行為，復(fù)查申請人負擔(dān)的是主觀意義上的證明責(zé)任，一旦反證成立則由公證申請人承擔(dān)客觀意義上的“風(fēng)險責(zé)任”民事訴訟中的舉證證明責(zé)任，可以分為客觀證明責(zé)任和主觀證明責(zé)任，前者指的是結(jié)果意義上的敗訴風(fēng)險責(zé)任，后者指的是具體提供證明的責(zé)任。參見德國普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第17頁。

　　質(zhì)言之，復(fù)查申請人對于公證事項負擔(dān)反證方責(zé)任，當(dāng)公證事項真?zhèn)尾幻鲿r，應(yīng)以該公證事項內(nèi)容不真實認定其存在“錯誤”。關(guān)于第二個問題，要求復(fù)查申請人證明公證書存在錯誤達到“排除合理懷疑”的程度明顯不符合程序原理也不切實際，但若僅僅提出“合理懷疑”即可，又會對公證書效力的穩(wěn)定性造成沖擊。因此，當(dāng)復(fù)查申請人提出足夠證據(jù)證明該公證事項為假具有較大可能性時，公證機構(gòu)就應(yīng)當(dāng)撤銷該公證書‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。具體而言，復(fù)查申請人證明公證書存在錯誤的可能性達到“蓋然性占優(yōu)”或“蓋然性大致相當(dāng)”即可。

　　(二)訴訟程序中否定公證書證明力的標準

　　訴訟中對公證證明的審查仍需在書證制度框架下進行。書證的真實性包括形式真實和實質(zhì)真實兩個方面，前者指書證本身并非偽造，后者指書證所表達的內(nèi)容符合真實情況或體現(xiàn)當(dāng)事人真實意思表示[6]。對書證證明力的判斷也包括形式證明力和實質(zhì)證明力兩個階段，前者指書證本身真實，后者指書證所反映的內(nèi)容對待證事實能起到證明作用。其中，形式證明力是實質(zhì)證明力發(fā)生的前提和基礎(chǔ)[25]。“若文書之成立，非屬真正，即使所記載事項有關(guān)于爭執(zhí)之事實，因其無形式上之證據(jù)力，自無實質(zhì)上之證據(jù)力。”[26]比較法上對于書證證明力的規(guī)定一般從形式證明力的角度進行如德國民訴法第416、437條;日本民訴法第228條;我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第355條第1項等。

　　參見丁啟明譯：《德國民事訴訟法》，廈門大學(xué)出版社2016年版，第101、104頁;曹云吉譯：《日本民事訴訟法》，廈門大學(xué)出版社2016年版，第70頁。，發(fā)展出了較為豐富證據(jù)規(guī)則，例如劃分公文書與私文書、報道性文書與處分性文書、普通文書與特別文書以及原本、副本、繕本、影本等。公證書的實質(zhì)證明力是指其內(nèi)容有證明待證事實真?zhèn)蔚淖饔肹17]207。公證書的實質(zhì)證明力只有在個案中才可以被衡量，并以其證明待證事實的情況為依據(jù)。

　　訴訟中，對公證書實質(zhì)真實性審查的關(guān)鍵在于理解民訴法第69條“但書”的規(guī)定，即從證明標準層面對“足以推翻”作出進一步界定。在此，需要先明確兩個問題：一是如何看待公證書中的瑕疵;二是如何實現(xiàn)與公證書撤銷程序的協(xié)調(diào)。關(guān)于第一個問題，瑕疵公證書的證明效力需要放在具體的情境中加以考量。具體來說，是要區(qū)分瑕疵的類型、程度以及特定公證事項的特性，進而明確對公證書瑕疵的“容忍度”及其補救程序。有的瑕疵對公證書的證明力幾乎不產(chǎn)生影響，有的瑕疵影響公證書所載事項的表達，需要通過詢問公證人等方式加以補強，有的瑕疵則導(dǎo)致部分公證事實證明力受損或喪失。

　　總之，對待瑕疵公證書要有具體問題具體分析的態(tài)度，從其作為書證發(fā)生證明效力的本質(zhì)出發(fā)，判斷其實質(zhì)證明力的有無及強弱。就第二個問題而言，司法機關(guān)在對公證書效力進行審查的過程中，理應(yīng)與公證機構(gòu)保持相當(dāng)?shù)囊恢滦浴ｋm然立法賦予經(jīng)過公證的事項免證效力，但公證書在復(fù)查程序中仍具備被撤銷的可能性。因此，當(dāng)對方當(dāng)事人對公證書提出質(zhì)疑時，法官應(yīng)根據(jù)質(zhì)疑的內(nèi)容適當(dāng)參照公證撤銷程序的相關(guān)規(guī)則進行審查。具體而言，當(dāng)反對方對公證事項提出合理質(zhì)疑后，法官需要對公證書的證明效力進行實質(zhì)性審查，當(dāng)反對意見為真的可能性更大時，則應(yīng)當(dāng)對其證明效力作出否定性評價。

　　此外，對公證證明進行評價還需要結(jié)合不同證明模式和審查類型在個案中具體分析。訴訟中對公證證明的分析仍需在證據(jù)評價理論框架下進行。證據(jù)“三性”的說法具有中國特色證據(jù)法學(xué)者對證據(jù)屬性的理論爭鳴一直不斷，最有代表性的分別是“兩性說”與“三性說”，爭論的結(jié)果是“三性說”成為通說。但近年來也有不少訴訟學(xué)者對證據(jù)的屬性進行了反思和質(zhì)疑，有的學(xué)者主張用大陸法系的證據(jù)能力、證明力概念來概括我國的證據(jù)屬性從而避免分歧。參見陳光中主編：《證據(jù)法學(xué)》(第三版)，法律出版社2018年版，第147頁。

　　雖然近年來受到了學(xué)界的批評和挑戰(zhàn)，但在實踐中仍被最為廣泛地采用有學(xué)者指出：“翻遍翻譯介紹來的外國訴訟法和證據(jù)法著作包括前蘇聯(lián)社會主義證據(jù)理論，以及本人可以讀到的英文資料，都很難找到證據(jù)三性的論述。在我國對證據(jù)問題研究尚不充分之時，就預(yù)先對證據(jù)的屬性蓋棺定論，可能會妨礙我們對證據(jù)問題更深入的思考。”參見常怡主編：《民事訴訟法學(xué)》，中國法制出版社2008年版，第181—182頁。。從比較法來看，英美法系主要討論證據(jù)的相關(guān)性和可采性問題[27]，大陸法系主要討論證據(jù)的證據(jù)能力(亦稱證據(jù)資格)和證明力[28]。

　　上述證據(jù)分析框架雖然有所差別，但是具有內(nèi)在共通性，實際操作中共性大于分歧。立法關(guān)于公證證明免證效力的規(guī)定并未起到轉(zhuǎn)移客觀證明責(zé)任的效果，訴訟中對公證證明的評價仍屬于法官自由心證的范疇。由于無法確定提出公證證明的一方是否對待證事實負擔(dān)客觀證明責(zé)任，因此只能通過“反面證明”來指代公證證明反對方的相關(guān)訴訟行為。

　　公證證明反對方提出反面證據(jù)的義務(wù)以及證明的標準，僅存在于主觀意義上的證明責(zé)任范疇。因此，司法上對“足以推翻”的把握應(yīng)當(dāng)與一般的民事訴訟證明標準有所區(qū)別，而采取與公證機構(gòu)撤銷公證書時大致相當(dāng)?shù)臉藴剩�即達到“蓋然性占優(yōu)”或“蓋然性均等”時即可。在反面證明成立后，提出公證證明的一方當(dāng)事人需要通過繼續(xù)舉證、補強等方式，完成對待證事實的證明，否則該證明將不被法院采納。

　　綜上，訴訟中推翻公證書證明力在客觀上需要經(jīng)過兩個階段：在第一階段否定其免證效力，反對方需要針對公證證明提出“合理質(zhì)疑”，公證事項的免證效力隨即消失，法院應(yīng)當(dāng)對其真實性展開實質(zhì)審查;在第二階段否定其證明效力，反對方需要證明公證書存在錯誤或者導(dǎo)致公證事項真?zhèn)尾幻鳎�法院在此需要結(jié)合案件客觀證明責(zé)任的分配情況，綜合全案事實和證據(jù)對該公證事項形成心證后作出判斷。

　　(三)執(zhí)行程序中否定公證書執(zhí)行力的標準

　　公證書可以作為證據(jù)或執(zhí)行依據(jù)進入司法程序，司法審查的內(nèi)容、方法和程序雖然有所差別，但也存在諸多共性，其中對證明效力的審查處于基礎(chǔ)性地位。在執(zhí)行程序中，雖然形式上以公證書的執(zhí)行效力為審查的對象，但本質(zhì)上也是對公證證明的審查。本文立足訴訟語境討論公證書證明效力的問題，在分析過程中將兼顧對其執(zhí)行力的審查，并嘗試打通兩類程序中司法審查的理論脈絡(luò)，厘清執(zhí)行程序中公證書的效力認定問題。公證債權(quán)文書在公證人的參與下作出，債務(wù)人的意思表示經(jīng)公證人明確記載于文書內(nèi)，足以證明債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在，因此，在一定條件下可以作為執(zhí)行依據(jù)[1]388—389。

　　公證書對債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系真實性、合法性的證明乃是其執(zhí)行力存在的基礎(chǔ)。我國民訴法第238條第2款規(guī)定當(dāng)公證債權(quán)文書確有錯誤時，法院裁定不予執(zhí)行。《民訴法解釋》第480條對何謂“確有錯誤”進行了明確，《公證債權(quán)文書執(zhí)行若干規(guī)定》區(qū)分了法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理、當(dāng)事人可以申請不予執(zhí)行以及應(yīng)當(dāng)提起訴訟的情形。上述規(guī)范基本確立了司法在執(zhí)行公證債權(quán)文書過程中的全面審查原則。

　　實踐中，對公證債權(quán)文書執(zhí)行效力審查的最終落腳點仍是討論其是否“確有錯誤”參見鄭云鵬：《公證法新論》，元照出版公司2015年版，第388—389頁。《公證債權(quán)文書執(zhí)行若干規(guī)定》依據(jù)特定事由將審查分為三種類型：一是不符合受理條件的情形(第5條);二是嚴重違反法定公證程序的情形(第12條);三是因?qū)嶓w事由申請不予執(zhí)行的情形(第22條)。

　　其中，第5條主要涉及內(nèi)容不合法問題，屬于典型的形式審查，無需被執(zhí)行人提供證據(jù);第12條主要涉及程序不合法問題，有時需要被執(zhí)行人提供證據(jù)證明，但該證明并不涉及公證證明事項本身的真實性，仍屬于形式審查的范疇。被執(zhí)行人據(jù)此要求否定公證債權(quán)文書執(zhí)行力的，需要使法官形成上述事由存在的內(nèi)心確信‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。第22條關(guān)于“公證債權(quán)文書載明的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系與事實不符”的審查屬于真實性審查，若債務(wù)人以此為由申請不予執(zhí)行，需要在執(zhí)行程序終結(jié)前以債權(quán)人為被告向執(zhí)行法院提起訴訟。就證明的標準而言，仍可以在“本證—反證”的框架下討論。即主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人(執(zhí)行人)，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任，而反證一方(被執(zhí)行人)由于不負擔(dān)舉證證明責(zé)任，只需要動搖法官對待證事實的內(nèi)心確信，以至使其處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)即可。

　　此外，執(zhí)行程序中還需要對債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系本身進行審查，如《公證債權(quán)文書執(zhí)行若干規(guī)定》第19條(違反公序良俗)、第22條第1款第2項(具有法律規(guī)定的無效、可撤銷情形)以及第3項(債權(quán)因清償、提存、抵銷、免除等原因全部或部分消滅)等。此時，已經(jīng)超出了公證證明司法審查的范疇，被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與一般民事訴訟中提出相關(guān)抗辯時相同的舉證證明責(zé)任。

　　六、結(jié)語

　　公證證明和訴訟證明均為法定的證明方式，都需要遵循特定程序并形成格式化的、具備特定法律效力的文書。對公證書的司法審查實際上是通過訴訟證明評價公證證明，因此需要平衡兩方面的價值：一方面，司法是維護社會公平正義的最后一道防線，司法裁判具有終局性和權(quán)威性，對公證證明的司法審查體現(xiàn)了司法的固有職能;另一方面，公證是最簡便、最有效的社會信用管理工具，是滿足個人及社會組織信用需要的最快捷的信用產(chǎn)品[29]，對公證證明的司法審查必須在一定的限度內(nèi)進行。當(dāng)公證證明被引入訴訟程序時，出現(xiàn)了法定證據(jù)制度與自由心證制度之間的某種緊張關(guān)系。

　　我國的司法實踐證明，自由心證制度占據(jù)了上風(fēng)，這種情況的出現(xiàn)具有一定的合理性和必然性。反對公證證明的一方當(dāng)事人實際上負擔(dān)了一項“主觀意義上的具體舉證責(zé)任”，其可以通過內(nèi)部攻擊和外部攻擊兩種方式對經(jīng)過公證證明的事實和公證書提出質(zhì)疑，一旦這種質(zhì)疑達到“合理懷疑”的程度，法官就應(yīng)當(dāng)對公證書進行實質(zhì)審查。本文勾勒了公證證明司法審查的基本框架，劃定了實質(zhì)審查標準的大致范圍，但針對這一論題的研究還遠遠沒有完成，諸如公證證明瑕疵的定性和分類，真實性與合法性之間的關(guān)系，佐證、旁證、補正等證據(jù)規(guī)則的運用等問題仍需要學(xué)界的持續(xù)關(guān)注。理論是灰色的，而實踐之樹常青。裁判者們的智慧為理論研究工作奠定了基礎(chǔ)，也敲開了理論創(chuàng)新的大門，在理論與實踐的互動中，必然會推動我國公證制度的良性發(fā)展及與訴訟制度的進一步融洽。

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　　司法論文投稿刊物：《中國法學(xué)》是由中國法學(xué)會主管主辦，國內(nèi)刊號CN：11-1030/D;國際刊號ISSN：1003-1707，郵發(fā)代號2-544。是黨和政府聯(lián)系廣大法學(xué)工作者、法律工作者的橋梁和紐帶，是加強社會主義民主法制建設(shè)，推進依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的重要力量。

篇(2)

　　摘要：通過對最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》規(guī)范性文件第 148 條中規(guī)定的規(guī)范性文件不合法情形的考察，可以發(fā)現(xiàn)這條規(guī)定中“不抵觸標準的邊界十分模糊，究其原因，首先，司法實踐中法院審理行政案件中對“不抵觸”標準的消極態(tài)度，將規(guī)范性文件進行一個限縮解釋，將合法與不抵觸劃等號。其次，上位法的單一適用。對我國行政規(guī)范性文件司法審查機制中審查標準之“不抵觸”標準存在的問題，急需一種對行政規(guī)范性文件司 法審查標準中“不抵觸”標準的識別與方法論建議，使行政規(guī)范性文件司法審查標準得以完善。

　　關(guān)鍵詞：行政規(guī)范性文件 不抵觸標準

　　一、我國行政規(guī)范性文件司法審查“不抵觸”標準問題理論概述

　　(一)理論概述

　　對我國行政規(guī)范性文件司法審查的“不抵觸”標準問題，筆者欲先在此對相關(guān)術(shù)語進行一個概念的闡述。那么，何為行政規(guī)范性文件，“行政規(guī)范性文件”是指除行政法規(guī)和規(guī)章以外，行政機關(guān)制作發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令、通知、答復(fù)等規(guī)范性文件、其他規(guī)范性文件、非立法性抽象行政行為、行政規(guī)定、行政措施，就是我們通常所說的“紅頭文件”。

　　而“行政規(guī)范性文件司法審查”是指法院在訴訟過程中對行政行為進行合法性審查的同時，對作為行政行為依據(jù)國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的行政規(guī)范性文件進行審查的制度。我國司法機關(guān)對行政規(guī)范性文件的審查主要依據(jù)的是《行政訴訟法》第 53 條，第 64 條的規(guī)定。行政訴訟法第五十三條主要是指行政規(guī)范性司法審查的對象為國務(wù)院部門、地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件。

　　審查標準為第 64 條規(guī)定的不合法，也就是司法機關(guān)在行政案件審理過程中，針對審查對象不合法的情形，不作為認定行政行為合法的依據(jù)。其實我國行政規(guī)范性文件審查標準主要分為三大類，一是權(quán)力機關(guān)對行政規(guī)范性文件的審查標準，二是行政機關(guān)對行政規(guī)范性文件的審查及其標準，三是司法機關(guān)對行政規(guī)范性文件的審查及標準，[[]]本文主講行政規(guī)范性文件司法審查標準，主要討論的是有關(guān)行政規(guī)范性文件司法審查的“不抵觸” 標準。2018 年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第 148 條規(guī)定了規(guī)范性文件不合法的情形，本文主要圍繞該條中不抵觸標準展開討論。

　　(二)與“上位法相抵觸”不合法的類型

　　法學(xué)理論通常認為法律規(guī)范對上位法的抵觸應(yīng)當(dāng)分為原則抵觸與規(guī)則抵觸。這種分類完全可以運用到行政法學(xué)當(dāng)中來。當(dāng)規(guī)范性文件與上位法的規(guī)則針對同一個事項產(chǎn)生競合的時。法學(xué)理論上是先窮盡規(guī)則方可援引原則。首先依據(jù)法律優(yōu)先，上位法可以排除規(guī)范性文件的合法性。這就是規(guī)則抵觸。窮盡規(guī)則審查之后就要進行原則審查，上位法沒有就規(guī)范性文件所規(guī)定的內(nèi)容進行規(guī)定，那么就要進入原則進行審查。原則是抽象的，模糊的。法學(xué)理論上認定規(guī)則是以全有或全無的形式去進行適用，在加設(shè)假定條件、行為后果之后，在某些個案的正義，某些原則就可以優(yōu)先適用，原則也是可以實現(xiàn)的。

　　二、行政規(guī)范性文件司法審查“不抵觸”標準的現(xiàn)狀

　　(一)司法實踐中“不抵觸”與合法為替換關(guān)系

　　“與上位法相抵觸”標準，是行政規(guī)范性文件司法審查最基本的情形也是最主要的標準。“與上位法相抵觸”要求行政規(guī)范性文件與上位法產(chǎn)生沖突時，不違背上位法所規(guī)定的內(nèi)容及其立法精神。司法實踐中往往是行政機關(guān)依據(jù)行政規(guī)范性文件做出的行政行為不與上位法所規(guī)定的內(nèi)容抵觸，就認定規(guī)范性文件是合法的，《解釋全名寫出來》羅列了行政規(guī)范性文件不合法的情形， 除此之外便是合法，并未正面肯定何種行政規(guī)范行文件是合法。

　　該解釋最常被引用的便是“不抵觸”標準，但是法律并未就“不抵觸”標準進行明確規(guī)定，前文筆者認為“不抵觸”標準甚至可以涵蓋解釋第 148 條，足以看出“不抵觸”標準也存在問題，主要是對該標準的不同解釋會產(chǎn)生不同效果，筆者對該標準進行了擴大解釋，而司法實踐中法官更多處于消極狀態(tài)，偏向的是目的論限縮，當(dāng)法院審理行政案件時規(guī)范性文件與上位法的界限將會變得模糊，僅對“不抵觸”標準進行字面含義進行解釋，與字面含義無沖突，的規(guī)范性文件便是合法的。

　　從另一角度看，行政規(guī)范行文件與上位法的沖突對實現(xiàn)法的統(tǒng)一，維護法的權(quán)威具有一定影響。因此依據(jù)我國法的位階來看，上位法優(yōu)于下位法，只是在不同類型的法之中，應(yīng)當(dāng)有一定的標準來衡量，“不抵觸”標準在行政規(guī)范性文件司法審查中有著獨特性，對“不抵觸”標準的考量，不限與行政規(guī)范性文件本身，還涉及規(guī)范性文件的制定主體、制定程序和制定權(quán)限，況且行政規(guī)范性文件作為非正式法律，對司法活動不具有約束力，即使不與上位法相沖突，也不能認定其完全合法或者必須適用。目前最主要的的問題是，法院在審理行政案件過程中常常將合法與“不抵觸”劃等號，并未提出一套分析判斷“不抵觸”標準的方法與建議，所以針對行政案件中行政規(guī)范行文件的司法審查，其作用往往體現(xiàn)不出來。

　　(二)單一適用“上位法依據(jù)”標準

　　談到關(guān)于“與上位法相抵觸”標準，有必要提到上位法依據(jù)因為不抵觸標準與上位法為依據(jù)二者之間或多或少存在著一定聯(lián)系，例如“邵仲國訴黃浦區(qū)安監(jiān)局安全生產(chǎn)行政處罰決定案” 法院使用了“上位法依據(jù)”標準審查行政規(guī)范性文件。該標準與不抵觸標準都將對行政規(guī)范性文件的審查方式定位于與上位法的相關(guān)性上，具有一定程度的共通性，差別在于一個需要有上位法“依據(jù)”，一個需要與上位法“不抵觸”。兩種標準相比較而言，“依據(jù)”標準的審查要求更加嚴格。

　　就廣義的行政規(guī)范制定意義而言，“有上位法依據(jù)”的理解可以有三種：第一種是上位法已經(jīng)對某事項做出了明確規(guī)定，行政規(guī)范性文件再將上位法的規(guī)定予以確認;第二種是上位法雖然沒有做出明確規(guī)定，但其立法意旨已經(jīng)有明確體現(xiàn)，為行政規(guī)范性文件進行解釋和細化提供了方向和原則性指引;第三種是上位法未作出規(guī)定，但明確授權(quán)由某機關(guān)就某事項制定行政規(guī)范性文件。盡管在“邵仲國案” 中，法院并未說明其對“依據(jù)”的理解屬于哪一種，但從理論上講，無論哪種解釋都不能形成行政規(guī)范性文件的完整審查標準。

　　首先，第一種理解下的“依據(jù)”標準，只是從文字到文字的形式審查。實質(zhì)是“不抵觸”標準的縮限理解，即法院只需審查行政規(guī)范性文件的表述是否與上位法相沖突即可，更不用展開程序、權(quán)限、法律原則等方面的審查，看似比“不抵觸”標準更加嚴格， 實際仍然屬于形式審查，沒有深入行政規(guī)范性文件的實質(zhì)內(nèi)容;

　　其次，第二種理解下的“依據(jù)”標準不能廣泛使用，通常僅適用于上位法的立法意旨明確、需要對其條文進行細化解釋的行政規(guī)范性文件，對制定具體裁量基準的行政規(guī)范性文件一般不宜采用此種理解，以防止行政機關(guān)以“依據(jù)”之名，濫用行政權(quán)以侵害行政相對人合法權(quán)益。即使適用第三種理解下的“依據(jù)”標準， 有上位法的授權(quán)也只說明制定機關(guān)合法，并不必然意味著行政規(guī)范性文件的內(nèi)容合法，因而仍然需要接受司法審查。

　　值得注意的是，在司法實踐中，在如何認定被訴行政行為與行政規(guī)范性文件之間是否存在“依據(jù)”關(guān)系時，法院通常會更加注重以書面形式作出的行政行為，如果書面行政行為明確引用了被審查的行政規(guī)范性條文，則認定屬于“依據(jù)”關(guān)系，如果沒有明確引用，則往往以行政決定書“未注明適用”、“未援引”、并非“直接依據(jù)”等為由不予審查。

　　三、“不抵觸”標準的方法論建議

　　(一)法律競合情形下的鑒定方法

　　行政規(guī)范性文件與上位法相抵觸出現(xiàn)法條競合的情形，對這種情形如何去識別，首先，應(yīng)當(dāng)判斷行政規(guī)范性文件與上位規(guī)則是否存在法律規(guī)則的競合，法律規(guī)則競合是指兩個或以上的法律規(guī)則都可以適用于某一種具體情境的情形。在行政訴訟當(dāng)中，涉訴規(guī)范性文件是作為具體行政行為依據(jù)被審查的，在行政主體沒有適用錯誤的情形下，如果存在其他可以適用于該案件事實的上位法，那么就形成了規(guī)范性文件與上位法的競合。

　　實踐中在判斷規(guī)則的競合關(guān)系時，最復(fù)雜的情形就是遇到不確定概念的解釋問題，在不確定概念的解釋中很容易出現(xiàn)行政解釋與司法解釋的沖突，例如法院認為規(guī)范性文件與上位法產(chǎn)生了競合關(guān)系，但行政機關(guān)認為通過解釋并不能發(fā)現(xiàn)這種競合關(guān)系。例如在“甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍案”中，根據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第五十四條的規(guī)定，在七種情形下高校可以給予學(xué)生開除學(xué)籍的處分，包括第四款規(guī)定的“由他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設(shè)備作弊及其他作弊行為嚴重的”情形，和第五款規(guī)定的“剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴重的”情形。

　　最高法的再審意見中通過“立法原意”的解釋判定暨南大學(xué)依據(jù)的《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行規(guī)定》不符合《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第五十四條第五款，因此適用規(guī)范性文件而并未適用上位法的行為屬于法律適用錯誤。在此案中，最高法院的判旨實際上是否定了規(guī)范性文件與上位法之間的競合關(guān)系，從而否定其具有上位法依據(jù)，但這種“立法原意”的適用在論證上是不充分的。

　　(二)規(guī)則相抵觸情形的判斷

　　行政規(guī)范性文件可以被分為兩類：行為規(guī)則與定性規(guī)則。行 為規(guī)則是指將某個行動或是事態(tài)規(guī)定為允許的、禁止的或者是任 意的規(guī)則，定性規(guī)則是指確定某種法律事實存在的條件的規(guī)則。例如鴻潤超市案中，《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)市商務(wù)局﹤丹陽市菜市場建設(shè)規(guī) 范﹥的通知》中“為規(guī)范經(jīng)營秩序，菜市場周邊 200 米范圍內(nèi) 不得設(shè)置與菜市場經(jīng)營類同的農(nóng)副產(chǎn)品經(jīng)銷網(wǎng)點”的規(guī)定就是一 種行為規(guī)則，該規(guī)則禁止了菜市場周邊進行同類經(jīng)營的行為，屬于典型的禁止性規(guī)則。

　　其上位法商務(wù)部發(fā)布的《標準化菜市場設(shè) 置與管理規(guī)范》中規(guī)定的“鼓勵新建菜市場選擇單體建筑或非單 體建筑中相對獨立的場地。”就屬于行為規(guī)則中的準許規(guī)則。定 性規(guī)則所確定的法律事實包括權(quán)利、義務(wù)、組織、資格、分類等 等，行政規(guī)范性文件中存在的大量行業(yè)標準、技術(shù)性規(guī)則就屬于 這一類。

　　當(dāng)規(guī)范性文件與上位法的行為規(guī)則產(chǎn)生競合時，若規(guī)范 性文件變更了上位法對于某種行為的禁止性道義形態(tài)，那么可能 出現(xiàn)規(guī)范性文件與該規(guī)則相抵觸的情形。從道義邏輯的定點出發(fā)， 對某種行為的禁止、允許和任意是法律規(guī)則的道義模態(tài)，只有對 禁止的行為進行變更才會導(dǎo)致上位法的實現(xiàn)不能，此處規(guī)范性文 件可分三種情況進行討論： 第一種情形是“某種行為是上位法禁止而規(guī)范性文件允許的”，此種情形通常構(gòu)成“與上位法相抵觸”。

　　第二種情形是，“某種行為是上位法允許而下位法禁止的”，此種情形之下又要一分為二看待，一是行政機關(guān)自己增加自身義 務(wù)，這種行為通常是被允許的，屬于行政機關(guān)為了提升自己的工 作效率而提高對自身執(zhí)法的要求。二是，增加相對人義務(wù)和損害 相對人權(quán)利的情形，這種情形通常是與上位法相抵觸的。 第三種情形是“某種行為是上位法任意而下位法禁止的”，此種情形 中若規(guī)范性文件增加了相對人的義務(wù)，或剝奪了相對人的合法權(quán) 益，那么就要看是否有上位法對該行政機關(guān)的授權(quán)，若規(guī)范性文 件的這種禁止性規(guī)定是有明確授權(quán)的，那么可以認為這種規(guī)范沖 突不屬于相抵觸情形。

　　當(dāng)規(guī)范性文件與上位法的定性規(guī)則產(chǎn)生競合時，若規(guī)范性文件變更了上位法中對某項事實進行某種定性 的必要條件，則形成對上位法的抵觸。但如果上位法并沒有對某 種法律概念或法律類型設(shè)置構(gòu)成性的必要條件，則行政機關(guān)的定 性規(guī)則通常不發(fā)生與上位法的抵觸。

　　(三)與法律原則相抵觸情形的鑒別方法

　　如何鑒別法律原則與“上位法”相抵觸。首先，需要關(guān)注的是與原則相抵觸的適用限制，其次是識別方法。就原則相抵觸的適用限制，在我國司法實踐中運用法律原則進行裁判的方式是多元化的，但并不是每一種方式都適合運用于判斷與原則相抵觸的情形。就識別方法而言，至少有三種方式無法運用于判斷規(guī)范性文件是否與法律原則相抵觸，這三種方式分別是：目的裁判、后果裁判與價值衡量。

　　目的裁判是通過論證目的與規(guī)范之間的關(guān)系來對行政規(guī)則進行解釋，目的裁判中法院在論證上需要承擔(dān)較重的論證義務(wù)，一方面需要論證法律目的屬于制定法體系的一部分，另一方面需要論證某法律解釋與法律目的之間的聯(lián)系。若行政規(guī)范性文件影響了某種原則蘊含的法律目的的實現(xiàn)，也并不能說明其影響了原則本身的實現(xiàn)，與原則相抵觸是指對原則蘊含的具體標準的抵觸，否則這種判斷會損害司法的有限性。

　　后果裁判主要是依靠一種“逆推”的法律推理方式進行裁判，即法律適用者從可能的后果出發(fā)來考慮如何適用法律，再對可能的后果進行合法性論證，例如，在“周某訴上海市人力資源和社會保障局政府信息公開案”中，法院通過對政府公開評審專家意見的后果預(yù)測來判斷涉訴行政規(guī)范性文件是否違反《政府信息公開條例》中的“不得危機社會穩(wěn)定”的原則，后果推理具有設(shè)證邏輯的性質(zhì)， 在對后果的預(yù)測過程中法院實際上是在對原則進行“事實化“處理，我們無法通過一種事實上的判斷來斷定具有規(guī)范性的法律原則的實現(xiàn)不能，因此這種裁判方式并不能用于判斷應(yīng)然層面的相抵觸情形。

　　價值衡量是對法律原則蘊含的價值與行政規(guī)則蘊含的行政價值之間的衡量，在這種衡量中法律原則只能在一定程度上被實現(xiàn)。依據(jù)這種理論，原則本身的實現(xiàn)是一種“或多或少”的程度問題，原則在適用方式上與規(guī)則形成本質(zhì)的區(qū)別，那就是原則的適用是個案中的價值衡量，而規(guī)則的適用是一種涵攝模式。

　　司法論文投稿刊物：《法學(xué)研究》堅持學(xué)術(shù)性、理論性的辦刊宗旨，堅持精品意識，實行“雙百方針”，重視基本理論的研究，致力于反映我國法學(xué)研究的最新成果和最高學(xué)術(shù)水平，建立、完善和更新我國法學(xué)各學(xué)科的理論體系。提倡研究方法的創(chuàng)新，鼓勵實證研究，扶持弱勢學(xué)科、新興學(xué)科和交叉學(xué)科，培養(yǎng)和扶持年輕作者，開展學(xué)術(shù)批評，倡導(dǎo)學(xué)術(shù)規(guī)范。

　　從這個角度來看，原則的完全不能實現(xiàn)是不可能的，規(guī)范性文件只能在某種程度上削弱了某項原則的實現(xiàn)程度，行政目的與理由和法律主張的價值之間的衡量無法構(gòu)成訴訟法中的“相抵觸”， 應(yīng)當(dāng)在正確把握原則的基礎(chǔ)上去看待不抵觸”標準。重要的是判斷與法律原則相抵觸的情形只有一種方式，那就是對法律原則進行具體化，法律原則的具體化分為兩種：主觀的具體化與客觀的具體化。主觀的具體化是將法律原則具體化為一種權(quán)利義務(wù)或這是公權(quán)力和權(quán)限，客觀的具體化是對抽象的法律原則中的要件進行具體化。

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　　作者：柳江紅